Instagram-Nutzer haben ein Problem – ganz besonders die „Influencer“: Was muss als Werbung gekennzeichnet werden, weil es sonst zu teuren Abmahnungen führt? Urteile des Bundesgerichtshofs (BGH) waren unklar, aber jetzt ist die Sache gesetzlich geregelt.
Die „Omnibus-Richtlinie“ der EU hat Verbraucherrechte gestärkt. Im Verlauf dieser Entwicklungen wurde auch der § 5a UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) geändert, sodass jetzt klar ist, wie Influencer und Privatpersonen mit Werbung auf Instagram oder anderen Social-Media-Plattformen umgehen müssen.
Worum ging es bei den Prozessen gegen Instagram-Werbung?
Influencerinnen wie Cathy Hummels wurden von einem „Verband Sozialer Wettbewerb“ abgemahnt, der ihnen bei verschiedenen Instagram-Postings nicht gekennzeichnete Schleichwerbung vorwarf. Damit würde gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) verstoßen, das eine strikte Trennung zwischen redaktionellen und werblichen Beiträgen vorschreibt.
Insbesondere ging es dabei auch um die sogenannten „Tap Tags“: Das sind Link-Markierungen auf geposteten Bildern, durch die man bei zweimaligem Tippen auf ein verlinktes Profil kommt.
Letztendlich führten verschiedene Urteile dazu, dass nicht nur Influencer jeden Instagram-Post als Werbung kennzeichneten, sondern auch Privatleute das teilweise aus Angst taten. Oft war dann beispielsweise der Hashtag #unbezahltewerbung sogar bei Beiträgen zu finden, die überhaupt keine Produkte enthielten.
BGH-Entscheidung zur Instagram-Werbung
Der Bundesgerichtshof entschied am 9.9.2021 gleich über drei ähnliche Verfahren. Darin hatte entweder der „Verband Sozialer Wettbewerb“ die Revision eines früheren Urteils gefordert oder Influencer verlangten die Abweisung einer Revision durch den Verband.
Die Entscheidung des BGH ist einerseits deutlich, aber andererseits unklar. Vor allem ist an den Urteilen wenig hilfreich, dass sie sich ausschließlich auf die Werbungskennzeichnung von Influencern bezieht.
Trotzdem kann man einige klare Richtlinien aus den Urteilen ableiten:
- Es muss grundsätzlich eine Werbekennzeichnung erfolgen, wenn der Betreiber des Instagram-Kontos eine Gegenleistung in irgendeiner Form für die Produkt- oder Firmennennung erhalten hat.
- „Tap Tags“ als solche sorgen noch nicht für eine Kennzeichnungspflicht, wenn sie beim ersten Tippen („Tap“) nur den Herstellernamen einblenden. Zur Werbung wird die ganze Sache, wenn das zweite Tippen eine Verlinkung mit dem Instagram-Profil oder der Internetseite des Herstellers verlinkt.
- Influencerinnen oder Influencer mit verifizierten Konten und einem deutlich erkennbaren professionellen Auftritt, die eigene Waren oder Dienstleistungen vermarkten und diese auch verlinken oder empfehlen, müssen diese nicht zwangsläufig als Werbung kennzeichnen. In diesem Fall wissen die Follower, dass es sich um Eigenwerbung handelt, die zudem auch keine Bezahlung oder sonstige Gegenleistung nach sich zieht.
- Aber auch die Beschreibung selbst bezahlter Produkte, für die keinerlei Werbepartnerschaft besteht, kann eine Werbepflicht nach sich ziehen. Und zwar immer dann, wenn die Artikel „kritiklos“ über den Klee gelobt und nur ihre Vorzüge genannt werden.
Man sieht also, dass nicht zwangsläufig alles, was Influencer von sich geben, auch Werbung ist. Außerdem weist der BGH auch auf Eigenheiten des Medienstaatsvertrags hin, die in diesem Fall gelten.
Die Urteilsbegründung des BGH könnt ihr euch hier ansehen:
Gesetzesänderung zur Influencer-Werbung
Am 28. Mai 2022 wurde unter anderem der $ 5a des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb reformiert.
Ein Teil des Gesetzes lautete:
Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
Dieser Abschnitt wurde um einen wichtigen Teil erweitert:
Ein kommerzieller Zweck liegt bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt. Der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung wird vermutet, es sei denn der Handelnde macht glaubhaft, dass er eine solche nicht erhalten hat.
Das heißt im Klartext: Wenn eine Person irgendein Produkt fotografiert und etwa bei Instagram postet, so ist das keine Werbung, solange diese Person dafür keine Gegenleistung bekommen oder versprochen bekommen hat.
- Wer sich also ein Deo selbst kauft, es bei Instagram lobt und empfiehlt, aber von keinem Hersteller oder Händler dafür etwas bekommt, muss das nicht als Werbung kennzeichnen.
- Wer aber von einem Hersteller eine Probierkiste mit Snacks oder Katzenfutter annimmt und anschließend mit Fotos und Texten darüber berichtet, der hat eine Gegenleistung bekommen und muss das schon als Werbung kennzeichnen.
Das und das Urteil des BGH sollten ausreichen, um endlich Klarheit zu schaffen und die Abmahnvereine in ihre Schranken zu weisen.
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